张国庆诉株洲市中心医院医疗损害赔偿案
案件类型 民 事
案 由 医疗损害赔偿案
办理方式 诉 讼
承 办 人 湖南御辩律师事务所律师 邓子青
【案情介绍】
2013年12月5日上午，原告张国庆前往被告株洲市中心医院口腔科要求拔除“右上智齿”。在拔牙过程中，因被告的医生野蛮操作，导致原告右上智齿连带颊舌侧骨质拔除，术后原告右面部肿胀、疼痛不适。次日，原告前往中南大学湘雅医院门诊检查，发现“右侧上颌窦底壁骨质有破坏”，仅剩皮肉分割上颌窦与口腔，虽暂未相通，但留下了严重隐患。
此后，原告以“被告在诊疗过程中未尽谨慎注意的义务，其医生实施拔牙术简单粗暴，给原告造成不必要的损害后果，被告的医疗行为存在明显过错、应当承担相应的过错赔偿责任”为由，向株洲市天元区人民法院提起诉讼，案由为“医疗损害责任纠纷”。
株洲市天元区人民法院于2015年7月16日作出一审判决；被告不服，向株洲市中级人民法院提起上诉，株洲市中级人民法院于2015年12月7日作出终审判决。
【承办过程】
为履行自己的举证义务、证明被告存在医疗过错以及可能的伤残等级，原告于起诉时申请进行司法鉴定并提交了被告实施诊疗行为时出具的门诊病历本及牙齿的X光片。
在司法鉴定过程中，鉴定机构认为：“只有三次简单的门诊病历记录，无法对治疗经过进行全面了解，缺乏进行司法鉴定必要条件。凭现有资料无法做出鉴定结论”。因此，鉴定机构决定不予受理医疗过错鉴定事项，不予分析被告的医疗行为是否具有过错及其过错程度；但因原告坚持伤残等级鉴定申请，司法鉴定机构做出了相应的鉴定意见。
原告认为，司法鉴定机构不予受理过错鉴定的原因是被告书写的病历资料过于简单造成的，原告在力所能及的范围内已经提交能够提交的全部证据，履行了全部的举证义务；被告医生怠于履行其“客观、真实、准确、及时、完整、规范”书写病历的基本义务，应当推定被告在本例纠纷中承担全部过错责任。
被告抗辩认为，其对原告的治疗符合相关流程、原告没有提交任何证据证实被告的医疗行为存在过错，故，不同意原告的观点，并请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
因原、被告双方的争议较大，因此无法达成调解意见。
【承办结果】
株洲市天元区人民法院采纳了原告代理律师的观点，认为：“病历资料是记载被告对原告疾病进行诊断和治疗的依据，因此，由于病历资料过于简单而造成鉴定机构无法全面进行了解治疗经过的责任在于被告，且被告没有证据证明其对原告的诊疗没有过错，故应视为被告在本案中具有过错，应当对其过错行为所造成的损害后果承担相应的赔偿责任”，据此于2015年7月16日作出一审判决，判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计48177.86元（责任比例为80%）。被告不服，上诉至湖南省株洲市中级人民法院，株洲市中级人民法院认为：“患者主张医疗机构承担医疗损害责任应当就医疗损害侵权责任的四个构成要件承担举证责任。而本案中，被上诉人（即一审原告，下同，律注）已提供证据证明其在上诉人（即一审被告，下同，律注）处进行拔牙治疗，并在治疗过程中造成牙槽缺损的损害后果，虽然鉴定机构未对上诉人在诊疗过程是否具有过错出具鉴定意见，但原因系上诉人的门诊病历记录过于简单，无法对治疗经过进行全面了解，缺乏进行鉴定必要条件。因此，可以认定医疗机构有过错”。故，湖南省株洲市中级人民法院于2015年12月7日作出终审判决:驳回上诉，维持原判。
【办案思考】
针对被告的抗辩理由，原告的代理律师查阅了大量文献资料及理论著述，而对本案司法鉴定中遇到的情形如何处理，在法律及司法解释上并无明确规定。案件索赔金额虽不大，但在法理上十分有必要进行展开论述。
本案在司法鉴定过程中，因被告出具的病历资料存在“瑕疵”，以致于无法进行过错鉴定分析，在法理上属“证明妨碍”情形。“证明妨碍”，是指不负证明责任的一方当事人因故意或过失，通过不作为或作为的方式致使负担证明责任的一方当事人遭遇证明困难或证明不能的境地。
对于“证明妨碍”的构成要件，我国法律及司法解释中均无明确具体的规定，但理论界及实务界进行了深入的探讨。主要观点有，成立“证明妨碍”，在主观方面，行为人须具有过错（故意或者过失）；构成“证明妨碍”的主体要件，既可以是当事人，也可以是受当事人支配的第三人；“证明妨碍”的客观要件包括具有证明妨碍的行为，不负证明负担的当事人的行为造成诉讼对方举证困难或举证不能，且两者间具有因果关系；“证明妨碍”的客体主要是证据。同时，理论界还对免于构成证明妨碍的例外事由，如可能违反法律规定或者约定的、涉及商业秘密和个人隐私的以及特殊的文书等，进行了分析论证。
纵观我国现行法律及司法解释规定“证明妨碍”的法律责任，有如下两种：
1、推定过错或者类似效果。
如《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
2、以妨害民事诉讼行为对待并给予强制措施。
如《民事诉讼法》第111条第1款第（一）项规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
上述规定所针对的“证明妨碍”行为具有共同的特征，即积极的作为。而笔者所述案例中，被告的行为却是消极的不作为——书写病历时过于简单以致于无法进行司法鉴定分析；针对于这种消极的不作为，在法律后果或法律责任方面，也无明确规定。因此，司法实践中如不对此进行探讨并构建相应的排除制度或救济措施，将严重损害诉讼对方的诉讼利益、损害国家法律的尊严、妨碍司法正义的实现。
本案被告医生在书写病历时，可能出于预见性的“自我保护”，也可能因为责任心不强，没有认真履行按照规范要求书写病历的义务，但无论其主观上系故意或者过失，在客观上均给原告履行证明被告具有过错的证明义务带来了妨碍，破坏了民事诉讼中“武器平等原则”；如本案在处理方式上不当，则会加重医疗诉讼中不可避免地存在的“证据偏在现象”。
因本案遇到的情形在法律、司法解释中并无规定，那么，如何处理以及处理的依据则是决定案件结果的关键。
如前所述，我国《民事诉讼法》及其司法解释对规定的“证明妨碍”行为，给予的是相应的处罚，乃公法意义上的法律后果，对于诉讼中的当事人缺乏私法意义上的实质性的救济帮助。《侵权责任法》仅对其列明的医疗诉讼中的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料”的行为，“推定医疗机构有过错”，范围较窄。
针对上述情况，有学者提出应建立“医疗损害举证责任缓和规则”或者创设证明妨碍的救济措施，等等。虽然名称上有所不同，但在提出解决方案的根本依据上却是一致的，都是通过举证责任的转移来实现救济目标，并通过此种目标来体现阻吓以及惩罚的制度功能。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这条规定意味着法官可以就举证责任的转移行使自由裁量权，有权根据案件的具体情况决定某方当事人举证责任的减轻或者免除，降低其证明标准。
笔者代理的本案，原告因被告行为所致的客观条件局限，原告的举证能力受到了限制，无法完成法律所要求的证明标准。因此，法官有权责令被告就其医疗行为是否具有过错或者医疗行为与原告所遭受的损害后果之间是否具有因果关系提供证据予以证明；否则，被告应承担举证不能的法律后果。
故此，本案一审、二审法院做出对被告不利的判决结果，充分体现了法官运用证据规则的智慧，也使本案被告或者其他潜在的证明妨碍人无法获得其借助证明妨碍行为追求的利益，实现了诉讼程序及实体内容的公平、公正。
（湖南御辩律师事务所 邓子青整理）