没有劳动合同，工资由案外人 个人账户发放，如何认定劳动关系？

【案件类型】民事

【指派单位】株洲市法律援助中心

【承 办 人】株洲市法律援助中心法律援助律师  陈立

【案情简介】

贺某自2011年9月28日入职某服饰营销部某专卖店从事销售工作，双方未签订劳动合同，某营销部也从未为贺某购买任何社会保险，没有工作服，没有工作证。2014年9月1日，该营销部决定关闭此专卖店，口头临时通知贺某不要再上班且不予任何补偿。双方协商未果，贺某向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。2014年11月3日，该劳动人事争议仲裁委员出具裁决书，驳回其所有仲裁请求。2014年11月10日，贺某到株洲市法律援助中心申请法律援助。

【办理过程】

株洲市法律援助中心审查符合受理条件后，指派本中心法律援助律师陈立为贺某办理该案。

承办律师一看，双方没有劳动合同，某营销部没有为贺某交过任何保险，双方劳动关系难以证明。承办律师提出让她调取工资发放的银行流水。但从发放工资的银行流水来看，2011年9月28日-2012年9月，贺某的工资是由该服饰营销部（该营销部是个体工商户）业主通过银行转账的形式发放。但2012年10月-2014年8月，贺某的工资从案外人曾某账户发放。同时贺某还提供了店长记录的每天销售的记录和将营业额通过ATM机打入该营销部业主账户的记录。贺某已经穷尽了她所有的能力，只能收集到这些证据。

贺某曾向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求支付该营销部违法解除劳动关系的赔偿金、未缴纳的社会保险费、应休未休的年假工资等39136.63元。被申请人提出反驳意见：1.2011年9月28日-2012年9月，贺某确实在本专卖店工作。但自2012年10月，贺某已不在本专卖店工作，这从贺某自己提供的银行流水可以看出来。2012年10月至2014年10月（贺某提起劳动争议申请仲裁日），时间已经过去了2年，该仲裁已过诉讼时效；2.店长每天做的销售记录和将营业额通过ATM机打入该营销部业主账户的记录，没有被申请人的确认，是她单方面的记录，真实性不确定，不能凭此认定双方自2012年10月后还存在劳动关系。

劳动人事争议仲裁委员会经过开庭审理后认为，2011年9月-2012年9月，贺某的工资由该营销部业主转账支付，认定双方存在劳动关系。但是2012年10月以后，贺某的工资由第三人支付，不能证明贺某与该营销部存在劳动关系，且店长单方面所做的销售记录和将营业额打入业主账户的记录，没有用人单位的确认，不予采信。因为双方自2012年10月以后，双方不存在劳动关系。贺某2014年10月10日提出劳动争议仲裁，已过诉讼时效。故驳回贺某的所有仲裁请求。

贺某败诉！

承办律师在接手此案后，对案情加以认真研究分析，认为本案的关键和难点是：原、被告劳动关系的存续时间。

贺某手上有店长所做的每天的销售记录和将营业额打入业主账户的记录，但没有业主的签字确认，也没有业主的银行流水所印证。贺某和律师都无权调取业主的银行流水这个关键性的证据，那只能申请法院调取才能获得这关键性的证据。于是承办律师在代理贺某向法院提起诉讼的同时，申请法院调取用人单位业主2012年10月1日-2014年8月30日的对账明细。

法院依申请在银行调取了用人单位业主的银行对账明细，对账明细显示：该明细上的ATM存款记录与贺某提供的店长所记录的销售明细上每天的存入款时间及金额完全吻合。

承办律师向法庭提出代理意见，认为原、被告的劳动关系持续到2014年8月30日。理由：（1）被告应当对终结劳动关系承担举证责任。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（一）》第十三的规定，因用人单位做出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告认为与原告的劳动关系于2012年10月1日终结，此后双方不存在劳动关系，而原告主张被告是2014年9月1日口头通知解除了原、被告劳动关系。故被告应当对其所称双方劳动关系已于2012年10月1日终结一节承担相应的举证责任。被告未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；（2）原告提供了店长每次通过ATM机将销售款存入银行的时间、金额记录与法院调取的业主自2012年10月-2014年8月30日的对账明细记录向吻合，且被告也承认自2012年10月12日发放原告工资后，双方无经济往来，应推定被告对该方面的陈述不能成立。而原告关于此后双方间仍存在劳动关系至2014年8月30日的陈述是真实可信的；（3）店长的证人证言。店长出庭作证，证明贺某一直在该店工作，直到2014年9月1日关店。原告的请求没有超过诉讼时效，应该被支持。

【承办结果】

一审法院采纳了承办律师的意见，认为贺某和该用人单位存在劳动关系，判决该营销部支付贺某违法解除劳动关系经济赔偿金、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、未休年假工资28904.13元。  

该营销部提起上诉，二审维持原判。

贺某最终胜诉！

【案例评析】

“打官司就是打证据”。证据为王！特别是在劳动争议纠纷中，劳动者在证据持有方面往往处于弱势地位。绝大部分个体户和部分不规范的小厂，不和劳动者签订劳动合同，即使签订了合同也不给劳动者一份，不购买任何社会保险，没有厂牌厂服，甚至工资都是由案外人个人账户转账和发放现金。在这种情况下，劳动者和律师都没有办法通过个人力量获得证据。承办律师必须“善用活水”，借助外界力量，通过以下三个途径解决：一是申请法院调取法定代表人的银行对账（如本案）；二是将工资发放人列为共同被告，申请法院调取工资发放人的银行对账，如果单位的款项都由工资发放人的个人账户进出，可以认定该账户所发放的工资是单位所发放的工资；三是申请劳动监察大队调查取证。

法律援助案件的承办律师办理好一个案件，要敢趟“浑水”，善用“活水”，不怕喝“苦水”。初接到案件，发现证据不足，不要退缩，而是要想尽一切办法，穷尽一切手段，利用各种资源，补充证据，直到达到自己的证明目的，维护好受援人的利益。