用工关系存争议 法援律师帮维权
【案件类型】民事
【指派单位】炎陵县法律援助中心
【承 办 人】炎陵县法律援助中心法律援助律师 段晓刚
【案情简介】
罗某某从2012年2月9日开始在肖某某（以下简称肖老板）开办的木材加工厂做事， 2012年5月10日下午5点多，罗某在肖老板开办的木材加工厂加工木材时被机器切断左前臂，立马被肖老板送往长沙年轮骨科医院救治，出院后经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为伍级伤残，因与肖老板就赔偿金达不成合意而起纠纷，遂申请法律援助。
【办理过程】
罗某某2013年1月25日主动到炎陵县法律援助中心寻求援助，法律援助中心受理后，指派法律援助律师段晓刚承办该案，经实地查看、询问罗某某工友和肖老板、到垅溪林业站、县工商局等多方调查取证，查明罗某某是炎陵县垅溪乡西坑村农民，现年47岁，已婚，育有一儿已成家生子，亦是农民，罗某某是独生子，父母健在，受工伤前家庭条件为当地农民平均水平，一家祖孙四代其乐融融，受伤后家庭陷入困境，本人情绪低落，一家人很受打击。肖老板是罗某某同村人，50岁，其开办的木材加工厂就在垅溪乡西坑村，罗某某在肖老板开办的木材加工厂务工，双方没有签定劳动合同，肖老板每月发放给罗某某工资1700元左右，但是罗某某没有提供工资发放记录等相关证据证明双方存在劳动关系，肖老板更是不提供工资发放记录，更麻烦的是肖老板开办木材加工厂并没有到县工商局办理营业执照，其木材加工厂占地200平方米左右，建有厂房，厂房内有几台木材加工设备，堆放很多原木和加工好的木料。
2012年5月11日至6月29日罗某某在长沙年轮骨科医院住院治疗，花费112309元，同年9月27至10月18日在长沙年轮骨科医院再次住院治疗花费10557元，共花费136536元，肖老板全部已经支付，并且肖老板另外还支付了救护车、来往路费、检查费、输血费等七千多元，罗某某还需后续治疗费3至5万元。肖老板因此事已花费所剩无几，只答应最多再付4万元给罗某某，罗某某不同意。
罗某某到县新型农村合作医疗管理局申请报销医疗费，但县新型农村合作医疗管理局认为这是工伤，不予报销。
2013年3月18日承办律师带罗某某到县人力资源和社会保障局工伤认定部门，为罗某某申请工伤认定，但工伤认定部门认为罗某某与肖老板双方没有签定劳动合同，并且肖老板没有工商营业执照，要求罗某某首先就双方是否存在事实劳动关系向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，县劳动争议仲裁委员会接受申请后，几次组织双方进行调解未果，于2013年5月16日向罗某某下达不予受理通知书，理由是肖老板无工商营业执照不是用人单位，没有明确的用工主体。
2013年6月18日，承办律师作为罗某某的诉讼代理人拟定诉状，以肖老板为被告，向炎陵县人民法院提起诉讼，请求法院判定肖老板向罗某某支付非法用工一次性赔偿金284160元，但是法院立案庭认为没有非法用工的案由，肖老板不是用人单位，双方不存在劳动关系，而是劳务关系为由，以提供劳务者受害责任纠纷的案由立案。
该案2013年7月23日开庭，在开庭前，审判长主持庭前调解，承办律师与肖老板沟通，一是希望肖老板充分考虑罗某某目前的困难状况，上有老人要赡养，自己还年轻，未来的路还很长，钱没有了可以再赚，身体受损无法恢复；二是拿出相关法律条文，坚持向肖老板和审判法官阐明自己的观点，双方存在非法用工关系；三是表明态度，如果按劳务关系处理该案，我方肯定上诉至中院。经调解，肖老板同意除已支付的136536元外，另赔偿罗某某11万元，分三年付清，比法官以提供劳务者受害责任纠纷计算的赔偿金额超出7万元，罗某某同意该赔偿方案，至此结案。
【争议焦点】
1、罗某某与肖老板木材加工厂是否存在劳动关系；
2、罗某某所受伤害应按工伤赔偿或是按提供劳务者受害责任赔偿；
3、罗某某所受伤害赔偿金额。
【所涉及相关法条、法律问题及法理分析】
承办律师认为肖老板与罗某某双方存在非法用工关系，应给予一次性赔偿。理由如下：
一、根据《湖南省林业条例》第二十五条 进行木材经营的单位和个人，必须向林业行政主管部门申请领取木材经营许可证，并向工商行政管理部门申请领取营业执照。所以被告肖老板开办木材加工厂进行木材经营必须办理工商营业执照。但是其没有办理工商营业执照，其雇佣罗某某为非法用工。
二、根据《工伤保险条例》第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。（没有适格主体的用人单位，“老板”成被告。）
四、根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第五条 一次性赔偿金按照以下标准支付：五级伤残的为赔偿基数的8倍；前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
罗某某经市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为35520元。所以肖老板应赔偿罗某某35520元×8倍=284160元。
承办律师认为如果以提供劳务者受害责任纠纷来处理此案，那么就要划分过错责任，过错责任就算三七开，肖老板承担70%的责任，以人身损害赔偿计算标准计算所得赔偿金额，罗某某最多可得到4万多元的赔偿金，后续治疗后就没有剩余。况且如何判定过错责任大小是个难点，罗某某被机器切断前臂，不仅仅是安全保护措施未到位，自己操作失误也是很大的因素，这个案子如果这样进行下去，就没有诉讼的必要。但是承办律师认为还是争取立案，立案后再与承办法官沟通，看是否有转机，经承办律师多次与民事审判庭的法官沟通，法官之间的看法也不一致，但是主审该案的法官认为双方不存在劳动关系，而是劳务关系，理由就是肖老板不是用人单位，不能以非法用工一次性赔偿，而是以提供劳务者受害责任纠纷按过错划分责任来赔偿，肖老板最多承担70%的责任，除已支付的赔偿金外，最多只能赔偿罗某某4万元左右，这个看法承办律师一直不予认同。
该案的困惑就是有相关法规规章和司法解释明确规定非法用工一次性赔偿，但是法院法官却不适用，认为没有营业执照，不存在用人单位，双方是劳务关系而不是劳动关系，立案庭同样以提供劳务者受害责任纠纷的案由立案，民事审判庭以提供劳务者受害责任纠纷处理该案。虽然经承办律师据理力争，肖老板做出让步，比法院计算的赔偿金额超出7万元调解结案，但是承办律师依然觉得劳动者维权难。
【社会效果及影响】
该案结案后，罗某某及其家人很感激，全家人燃放鞭炮送了一面锦旗给炎陵县法律援助中心，该案在社会上也产生了很大影响，县广播电视台进行了宣传报道。一是对那些应该办理营业执照却为了逃避税费的老板敲响警钟；二是给弱势群体维权予以强大的后盾，感受到党和政府的温暖。